Un nuevo enfoque para las reformas: Asignaturas pendientes en materia de acceso a la información

• El proceso de apertura de los poderes públicos no es lineal: su recorrido no está limpio de obstáculos ni de resistencias.
• Las acciones diversas que implica tal proceso  –a través del cual se busca que la información que se encuentra en posesión de las múltiples estructuras y nodos del Estado y de las organizaciones sociales y políticas consideradas de interés público, se ponga a disposición de la sociedad–  van a contracorriente de la tendencia histórica de clausura informativa que prevalecía en el país desde la época colonial, hasta antes de la creación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública en 2002.

Un nuevo enfoque para las reformas – Juan Francisco Escobedo

Por Juan Francisco Escobedo

En la naturaleza del poder y en su ejercicio, se encuentran componentes asociados con el diseño y uso patrimonialista de las funciones públicas. Este sesgo y uso con fines privados ha sido, en lo general, el rasgo distintivo del ejercicio del poder. Esa tendencia patrimonialista profundamente arraigada en la cultura nacional, que suele colonizar a quienes ejercen el poder –independientemente de su tamaño y alcances–, es una de las principales causas que definen el comportamiento de quienes obstaculizan el proceso de apertura de la información pública.

El punto de inflexión de este proceso se localiza en la movilización de opinión pública y en el cabildeo político y parlamentario que desplegó el Grupo Oaxaca, para propiciar las condiciones que hicieran posible la creación de la ley federal en la materia en la coyuntura de la alternancia democrática en el año 2000. El reconocimiento del derecho humano de todas las personas a acceder a la información en posesión de los poderes públicos, implicó la creación de un órgano garante con facultades cuasi jurisdiccionales especializadas, así como la difusión de información sin que mediara ninguna solicitud de acceso.

Frente a casi cinco siglos de persistencia de estructuras políticas caracterizadas por el cierre sistemático de la información, el proceso de apertura ha cumplido apenas una década. No obstante su mocedad, es preciso reconocer que entre los claroscuros de su fugaz historia, se registran ya algunos rasgos distintivos de un nuevo paradigma que ha empezado a marcar el diseño y funcionamiento de los poderes públicos y de las estructuras gubernamentales.

Piso mínimo

Con la creación de la Ley Federal de Transparencia en 2002, y la nueva narrativa del artículo 6º constitucional incorporada con la reforma de 2007, se estableció el marco de referencia básico para rediseñar y reconducir el proceso de apertura informativa de los poderes públicos. Con ello se estableció un piso mínimo en relación con el reconocimiento y tutela con enfoque garantista del derecho de acceso a la información que, por su carácter de derecho humano, trasciende los límites de los derechos políticos y de ciudadanía para situarse en una perspectiva de alcance universal. Ello significa que el derecho de acceso a la información no está limitado a los ciudadanos. Por lo tanto, las restricciones políticas a los extranjeros establecidas en el artículo 33 constitucional no son válidas en materia de acceso a la información.

Con la nueva narrativa del artículo 6º constitucional, el proceso de apertura informativa tomó distancia prudente del enfoque de modernización administrativa, que coloca a las acciones gubernamentales en materia de acceso a la información y transparencia en el ámbito de las decisiones discrecionales de las autoridades, o en su caso en el campo del diseño e implementación de políticas públicas. El enfoque de modernización administrativa es importante, pero es complementario del enfoque que permite sustentar el derecho de acceso a la información como un derecho humano, y además como fundamento de la democracia.

La asunción del enfoque de los derechos humanos como principio fundacional del derecho de acceso y por añadidura de la transparencia, tiene evidentes ventajas sobre el enfoque de modernización administrativa. Bajo el enfoque de los derechos humanos, el reconocimiento y la tutela del derecho de acceso a la información dejó de tener un carácter optativo para los poderes públicos y las estructuras de autoridad, que han sido consignados por la ley y la Constitución como sujetos obligados. En esa condición tienen que someterse a los procedimientos legales establecidos para atender las solicitudes de acceso. Y en paralelo, todas las personas que ejercen el derecho a solicitar información disponen de las garantías que el órgano responsable de vigilar el cumplimiento de la ley, y la ley misma, les otorgan.

En cambio, si el tema sólo tuviese como asidero exclusivo el enfoque de modernización administrativa, los impulsos y los mecanismos para tutelar el ejercicio de este derecho sólo provendrían del lado gubernamental; por lo tanto, los titulares de este derecho humano no dispondrían de ningún mecanismo para hacer exigible ante las autoridades cuasijurisdiccionales –como lo son el IFAI y los órganos garantes locales– la obligación de entregar la información solicitada. Durante los años que mediaron entre la reforma constitucional de 1977 –con la que se incorporó al artículo 6º constitucional el párrafo: “El derecho a la información será garantizado por el Estado”–  y el inicio de la vigencia de la ley federal en la materia en 2003, las respuestas de las autoridades a todas las solicitudes de información siempre fueron negativas.

El enfoque de los derechos humanos propició el desarrollo en la ley de un capítulo que contiene un listado mínimo de temas que por obligación legal deben ser difundidos. Hasta antes de la existencia de la ley federal en la materia, la entrega y difusión de la información quedaban al arbitrio de la autoridad. Con la aplicación de tal enfoque, también fue posible afirmar el principio de la máxima publicidad y acotar simultáneamente sus excepciones. Esto significa que solo podría considerarse como “información reservada temporalmente”, aquella que cumpla con las hipótesis establecidas en la ley. Cada caso de excepción debe ser fundado y motivado. Y en caso de que se trate de información que afecta la seguridad nacional, deberá demostrarse además que con su difusión se podría provocar un daño, presente y específico.

De la Transparencia 1.0 a la 2.0

Algunos aspectos del desarrollo institucional y legal que se ha forjado y puesto en funciones en los últimos años, deberían ser recuperados y preservados. Lo mismo que las experiencias que se han producido en el ejercicio del derecho de acceso, así como la jurisprudencia en ciernes que podría conformarse con el contenido y alcances de las resoluciones relevantes del IFAI. Los aspectos relevantes y recuperables del diseño institucional y legal en la materia, constituyen el punto de partida para relanzar el proceso de apertura informativa de los poderes públicos en relación con la información y los documentos que se encuentra bajo su resguardo. Esta fase del proceso de apertura informativa podría considerarse como la fase de la Transparencia 1.0, en la que el ejercicio del derecho de acceso se agota en la recepción de la información por parte de quienes la solicitan o en la difusión de información por disposición legal.

En una perspectiva de largo aliento, el proyecto de reformas constitucionales presentado por Enrique Peña Nieto, Presidente Electo, dirigidas a fortalecer las capacidades del IFAI con el objeto de tutelar de manera más efectiva el derecho de acceso a la información, debería comprender además, como mínimo, el establecimiento de facultades para sancionar a quienes transgreden la ley, una ampliación de la nómina de los sujetos obligados, así como la unificación de los procedimientos de acceso, para que en efecto el IFAI tenga el carácter de última y definitiva instancia en la materia. De esa manera, se podría consolidar el proceso iniciado hace diez años, para entonces dar paso a una nueva fase, que a nivel internacional se ha denominado como gobierno abierto (open goverment).

Bajo el enfoque de gobierno abierto, sería posible acceder no sólo a los documentos en posesión de las autoridades, sino ahora también, y de manera más fácil, dado el uso intensivo de las nuevas tecnologías, a las bases de datos, y con ello a la posibilidad de conjugar la información de archivos informáticos, lo que permitiría disponer de mayores datos sobre el estado que guardan los procesos gubernamentales, así como el desarrollo de las políticas públicas. En caso de dar los pasos necesarios en ese sentido, estaríamos cruzando el umbral de una segunda fase del proceso de apertura informativa, que ya ha empezado a denominarse como Transparencia 2.0.

Una nueva estructura de oportunidades se está abriendo para impulsar y realizar las reformas institucionales y legales que permitan consolidar el proceso de apertura informativa relacionado con el reconocimiento y tutela del derecho de acceso a la información. Es necesario reconocer un hecho cierto: en materia de acceso a la información y transparencia en la coyuntura actual no se parte de cero.

Del derecho de acceso la rendición de cuentas

En el contexto de la alternancia de gobierno acaecida en el 2000, se hizo posible que desde la sociedad civil (o un segmento de ella) se impulsara la creación de una Ley Federal de Acceso a la Información Pública, que en ese entonces tenía como horizonte el imperativo de abrir la presidencia imperial. Luego, a partir de ese primer impulso, se promovió la apertura de las conchas en las que históricamente se habían convertido los poderes públicos.

En los tiempos que corren, sin embargo, las acciones y decisiones políticas relacionadas con el proceso de apertura informativa, con el reconocimiento y tutela cada vez más efectiva del derecho de acceso a la información y la transparencia, y en especial con las reformas institucionales y legales que es deseable acometer, es recomendable proyectarlas en el marco del enfoque de la rendición de cuentas.

Resulta necesario evitar que el proceso de apertura informativa, actualmente fragmentado en cientos o miles de solicitudes de acceso a la información inconexas entre sí, se agote con la simple entrega o difusión de la información. Hay que establecer vasos comunicantes entre el ejercicio del derecho de acceso, el desempeño y evaluación de la gestión pública, la fiscalización de los ingresos y gastos relacionados con los recursos públicos, y el proceso periódico e integral de rendición de cuentas. De esta manera, el reconocimiento, ejercicio y tutela del derecho humano de acceso a la información no sólo se afirmaría como un factor indispensable para mejorar la relación de la autoridad con la sociedad, y para ensanchar el ejercicio y respeto de los derechos y de las libertades públicas, sino que además se volvería más evidente que se habría convertido ya en un pivote y fundamento esencial de la democracia.

La ley federal se derivó de la combinación de lo posible y lo deseable en un contexto histórico determinado. A una década de distancia es evidente que las condiciones han cambiado. Por ello es preciso aprender de la experiencia acumulada y de la perspectiva comparada para consolidar los aspectos positivos del proceso, pero sobre todo: para rectificar algunas contrahechuras que han propiciado prácticas simuladoras las cuales, al mismo tiempo que obstruyen la circulación de la información gubernamental, contribuyen a desprestigiar el proceso de apertura informativa, así como a las instituciones responsables de impulsarlo.

El método de las aproximaciones sucesivas ha probado su eficacia para avanzar en el proceso de apertura de los poderes públicos y de los organismos políticos y sociales de interés público. Y es que en el contexto de la alternancia es evidente que ninguna fuerza política dispone por sí sola de la capacidad de modificar la Constitución, ni tampoco las leyes secundarias. Esas son las reglas de la democracia y es preciso aceptarlas.

En la perspectiva del nuevo impulso de la actual agenda que ya comprende lo mismo el derecho de acceso a la información, el combate a la corrupción, como la rendición de cuentas, conviene llamar la atención sobre la necesidad de evitar la regresión en la materia. Porque esto último había empezado a manifestarse manera abierta, tanto en el gobierno federal, en las entidades federativas, y en los otros sujetos obligados, como el Congreso de la Unión. También es necesario evitar las confusiones.

Enfrentar las resistencias

Hay evidencias múltiples de los obstáculos y resistencias que desde diversas atalayas del gobierno federal se le han puesto al proceso de apertura informativa. No ahondaré en la cuestión. Bastará por ahora identificar la tendencia obstruccionista que se ha incubado en los comités responsable de las dependencias federales, para escudarse en la coartada de la “inexistencia de la información”, cuando se solicitan documentos que pueden revelar rasgos de ineficiencia, ilegalidad o corrupción en el cumplimiento de las funciones y en el manejo de los recursos públicos.

A esa práctica ya habitual en las rutinas administrativas de los sujetos obligados del gobierno federal, se añaden múltiples intentos para imponer un cerrojazo a la información relacionada con las políticas de seguridad y de procuración de justicia. Una revisión a vuelapluma de los temas sobre los que han versado las resoluciones del IFAI daría cuenta de las resistencias que las estructuras gubernamentales despliegan para no entregar información pública.

Pero quizás las prácticas más reacias a cumplir con el principio de la máxima publicidad establecido en el artículo 6º constitucional, se manifiestan a través de los recursos de revisión ante el Tribunal Federal de lo Contencioso Administrativo, que han interpuesto diversas dependencias, no obstante que la Ley Federal de Transparencia señala taxativamente que las resoluciones del IFAI tiene carácter definitivo e inatacable para los sujetos obligados integrados en el gobierno federal, pues sólo quienes solicitan información y no quedan satisfechos con la respuesta tienen a salvo su derecho a recurrir a la vía del amparo para inconformarse con las resoluciones del IFAI.

La apertura informativa no ha sido un día de campo. Discurre de manera asimétrica y a varias velocidades. Los poderes públicos y los actores políticos han interpretado de forma muy diversa los contenidos de la narrativa constitucional. Los caminos de la transparencia se han torcido en las veredas estatales y municipales, pero también en las dependencias federales, y en especial en relación con los fideicomisos y los fondos federales. Además, las zonas grises de los sindicatos y los partidos políticos siguen blindados frente al proceso de apertura.

En esa tesitura es necesario no perder la perspectiva para evitar dar saltos en el vacío o simplificar la complejidad del proceso de apertura. También resulta preciso preservar el rigor en el análisis para evitar confundir términos y no generar expectativas desmesuradas respecto de los alcances del ejercicio del derecho de acceso a la información y la transparencia. Especialmente en la coyuntura actual, en la que ha saltado al primer plano de la agenda política nacional el tema de la rendición de cuentas, y de nuevo  ha vuelto a colocarse en un primer plano de la arena pública el complejo problema de la corrupción.

A diez años de la creación de la Ley Federal de Transparencia y a cinco años de la reforma del artículo 6º constitucional, es necesario tener presente dónde radica el impulso inicial y el fundamento fuerte del proceso de apertura informativa. Lo anterior con el fin de vislumbrar con mayor claridad el estado que guarda éste, así como su relación con los procesos simultáneos, pero inconexos, que se desarrollan en diversos ámbitos del Estado y de los diversos órdenes de gobierno en  materia de rendición de cuentas, fiscalización, lucha contra la corrupción y evaluación del desempeño.

Hay que establecer la secuencia del proceso con el objeto de identificar las semejanzas y diferencias entre los términos y procesos específicos que se han entrecruzado. Al tener una visión más clara de esta secuencia, se facilitará la identificación de los vínculos entre los procesos específicos, así como el tipo y los alcances de las reformas posibles y deseables que se requieren para avanzar en los distintos frentes abiertos en la coyuntura actual.

Por todo ello es necesario aclarar que el derecho de acceso a la información, la transparencia, la rendición de cuentas y la fiscalización no son sinónimos. En el discurso, en los medios y en los debates parlamentarios se suelen utilizar estos términos de manera indiscriminada y con muy poco rigor.

La palabra  transparencia  se ha convertido en el término genérico que sirve lo mismo para aludir al proceso de apertura, a las leyes de acceso a la información, así como a las diversas políticas públicas del gobierno federal y de los gobiernos locales para poner a disposición del público la información a la que están obligados a ofrecer por disposición legal.

Reformas necesarias

El derecho de acceso a la información se satisface con la entrega de las informaciones solicitadas por parte de los sujetos obligados al solicitante. La ley no va más allá. Pero con tal acción se desencadenan múltiples efectos. Por un lado, las personas solicitan información, y al hacerlo ejercen un derecho humano, que no es poca cosa en el contexto de una democracia que tienen problemas para ofrecer resultados. Por otra parte, se activa el sujeto obligado para responder a la solicitud de acceso. Con ello, las estructuras gubernamentales se ven impelidas a modificar su comportamiento burocrático y sus rutinas, para responder con base en los procedimientos y fundamentos establecidos por la ley a la solicitud que se les ha planteado.

Al responder las solicitudes de acceso, el gobierno y todos los sujetos obligados se han visto en la necesidad de revisar y adecuar sus esquemas y modelos de gestión para atender las exigencias relacionadas con el derecho de acceso a la información y la transparencia. Al hacerlo, han cuestionado sus rutinas, sus enfoques, y gradualmente ha ido permeando en el servicio público un nueva paradigma sobre el ejercicio de las funciones públicas.

En esa tesitura, las reformas constitucionales propuestas y las reformas legales supervinientes, deberían atender por lo menos los siguientes aspectos:

1) El IFAI debe convertirse en un órgano constitucional autónomo. Esta exigencia fue planteada hace diez años por el Grupo Oaxaca. Entonces fueron los diputados del PRI los que insistieron en la necesidad de dejar de lado tal planteamiento para concentrarse en la redacción de una ley federal. Actualmente existen múltiples y desiguales tramas institucionales y legales en los estados y municipios. La reforma constitucional debería estar precedida por la elaboración de un estudio de impacto regulatorio. Y es que la reforma constitucional federal no implica de manera automática el ajuste de las constituciones e instituciones locales al nuevo marco de referencia constitucional. El mejor ejemplo de las dificultades que implica procesar la agenda de una reforma constitucional, que suele fijarse en los artículos transitorios, se localiza en los incumplimientos hasta ahora acumulados en relación con la reforma constitucional al artículo 6º del 2007.

2) Deben ser evaluadas y consideradas las mejores prácticas y los mejores diseños institucionales que se han desarrollado y formulado en algunos estados con notable eficacia. Por ejemplo, el IMIPE, órgano garante del estado de Morelos, tiene desde su fundación el carácter de órgano constitucional autónomo, dispone de facultades para sancionar a los servidores públicos, y en paralelo al desahogo de los recursos interpuestos para solicitar la protección del derecho de acceso, realiza el monitoreo de las páginas web de todos los sujetos obligados a difundir información sobre los temas puntuales que establece la ley, y en caso de no cumplir, está facultado para sancionarlos. El monitoreo por parte de los órganos garantes es una pieza clave para avanzar en el proceso de apertura. En la propuesta de reformas se ha omitido. Además, en Morelos, los partidos políticos son sujetos obligado directos. Y no ha habido reclamos ni intentos por parte de los representantes locales de los partidos políticos para dejar de ser sujetos obligados directos. No todas las experiencias acumuladas de los estados pueden ser evaluadas con el mismo rasero. Una ley general que no tome en cuenta estas experiencias, se convertiría en una coartada para justificar la regresión y la clausura informativa sobre temas y zonas que ya han sido expuestas al escrutinio público.

3) El IFAI debe dejar de ser la autoridad en materia de protección de datos personales en posesión de las personas físicas o morales. Actualmente ya tiene una sobrecarga de funciones que seguramente se incrementará en relación con la protección de datos personales. Es necesario crear una Agencia Estatal ad hoc para atender el tema exclusivo de los datos personales. En todo caso, el IFAI sólo debería hacerlo en torno a los datos que se encuentran en posesión de los poderes públicos. La estructura y recursos con los que actualmente dispone le imposibilitan para hacerse cargo con solvencia de la atención de los recursos en segunda y última instancia relacionados con el derecho de acceso a la información en las entidades federativas y municipios. El problema no es una cuestión relativa al número de comisionados, sino con la dinámica y logística que implica atender tal volumen de asuntos, que además en términos de contenidos, corresponden a dos campos contrapuestos. El IFAI sería al mismo tiempo el responsable de la cara visible y de la cara oculta de la luna. Terminaría convertido en un esperpento y, obviamente, con un desempeño institucional decreciente. Bastaría con tomarse la molestia de sumar la cantidad de asuntos que ya atiende en la escala federal, con la cantidad de asuntos que atienden los órganos garantes locales, para calibrar la dimensión del problema.

4) El IFAI debe consolidar su carácter de órgano cuasijurisdiccional y resolver sólo los recursos de revisión que interpongan los quejosos en relación con las resoluciones de los órganos garantes locales. Pero para hacerlo, será necesario que en la reforma constitucional se le otorguen las facultades necesarias para que sus resoluciones tengan el carácter de obligatorias, definitivas e inatacables para todos los poderes públicos locales, y en general para todos los sujetos obligados actualmente consignados en las leyes y reglamentos correspondientes. Sin ese fundamento constitucional, la atención del universo contencioso local, se tornará un galimatías.

5) Los partidos políticos deben ser sujetos obligados directos

6) Debe establecerse taxativamente en la ley, la obligación de los poderes públicos de difundir sin que medie ninguna solicitud, la información relacionada con las transferencias de recursos públicos a los sindicatos por concepto de cuotas, prestaciones, apoyos, cláusulas contractuales, etcétera. Si los sindicatos se resisten a informar de manera directa, no hay ningún impedimento legal para que en principio lo hagan las autoridades.

La temática es diversa. Las reformas son necesarias y oportunas. Háganse con rigor, sin prisas y tomando en cuenta las opiniones que ya se han puesto en circulación, más las que lleguen en el futuro. De esa manera se podrá consolidar lo logrado hasta ahora e iniciar una nueva etapa, evitando con ello tener que desfacer entuertos en el futuro.